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一、导论
实践证明，网民在使用搜索引擎进行检索的过程中通常只会点击排列在搜索结果最前面的几个条目。所以，当一个网站在搜索引擎中获得靠前的排名后，其点击率与虽点击带来的广告收入，以及靠精准投放关键字获得的产品收益是不可估量的。
于是“针对搜索引擎作最佳化的处理”也即俗称的SEO（Search Engine Optimization）甚至作为一种产业应运而生。所谓SEO即“针对搜索引擎对网页的检索特点，让网站建设各项基本要素适合搜索引擎的检索原则，从而使搜索引擎收录尽可能多的网页，并在搜索引擎自然检索结果中排名靠前，最终达到网站推广的目的。”[1]
本文所探讨的网络元标记（Meta Tag）是万维网的超文本置标语言（HTML）的一种软件参数，是网站站长用来描述网站的，其中埋藏了包括网站版权声明及页面关键词等信息。如以下一句源代码：<meta name=”description” content=”这里是你描述你的网页的描述语.”>。元标记content中的描述语作为网站的访问者是看不见的，但搜索引擎的蜘蛛程序却能够阅读。所以网络元标记被认为是SEO的方法之一，许多倚靠广告维生的网站站长乐于在其网页的元标记设置敏感热门的关键词，或者埋藏他人知名商标，使其网站出现在搜索引擎以该高频度词进行检索的结果中。
搜索引擎本身人为的改变搜索结果的行为常被诟病，在法律上亦产生了热门的“竞价排名”问题，而Meta Tag则是反其道而行。网站站主故意的通过作弊的手段提升其网站排名，或者将其网站推入与其自身内容完全无关的关键词检索结果中，很多情况下，是因为其在网页源代码中埋藏了他人的知名商标，那么这种行为是否被认为是违反商标法和反不正当竞争法的呢？在国外的相关判例中，有着不同的解读。笔者尝试梳理德国地方法院、高等法院以及联邦最高法院对于网络元标记的相关判决以及裁判说理，以期在这个问题上获取某些有益的认知。
二、德国法院相关判例梳理
（一）肯定侵权方
德国判例大多判定网站站主使用与自身网站内容无关的元标记的行为是违反商标法和竞争法的。有代表性的判决有：
- 以《德国民法典》（BGB）为视角：
汉堡地方法院于2001年6月一案中判决[2]：被告在其主页的元标识中未经许可使用原告的名称，这种行为侵犯了原告的名称权，违反了《民法典》第12条的相关规定。
- 以《不正当竞争法》(UWG)为视角：
埃森地方法院于2004年5月一案中判决[3]：被告在数百个HTML中埋入与其经营网站毫无内容联系的元标识意图人工操纵搜索引擎的搜索结果，属于利用搜索引擎技术上漏洞，意图以此获得竞争优势的行为，这种行为是违反《竞争法》第1条的。
杜塞尔多夫地方法院于2002年3月一案中判决[4]：被告在其网页中使用与其网站内容无关的元标识，这种行为属于使用不正当的手段吸引、截获顾客以及以欺骗的方式向顾客提供网站的内容，违反了《不正当竞争法》第1条，第3条的规定。
- 以《商标法》为视角
慕尼黑高等法院在2000年4月”hanseatic”案中最早确立了在元标记中使用他人商标被认为是侵权行为，根据商标法第14条第3款须负违反商标法的责任。[5]
卡尔斯鲁尔地方高等法院于2003年10月一案中判决[6]：被告在其网页源代码中使用他人的商标作为元标记根据商标法第14条第2款第2句属于违法使用行为。即使是对商标的词汇使用了其他的解释和描述方法仍然没有脱离商标法第14条的保护范围。被告应当承担干扰人责任，在接到原告的警告之后，应立即使其网站回复合法状态，并消除其侵权域名。
慕尼黑地方法院在2004年“Impuls”案中依旧遵循之前判决[7]：认为在网络元标记中使用他人受保护的商标根据《商标法》第14、15条，属于侵犯他人商标权的行为。
由此可见，德国司法实践的主流意见是认定使用他人商标作为自己网络元标记的行为是侵权行为，其理据在于：首先，确认将他人商标埋藏于自己网络元标记中的行为属于商标法所界定的“使用”行为；其次，确认这种“使用”行为造成了对消费者的混淆、误导且这种“使用”扰乱了商标权人正常的在线商业活动，构成商标侵权。根据个案情况的区分，法院或者适用商标法、或者适用竞争法来处理类似的争议。
（二）否认侵权方
然而并非所有的德国法院在这一问题上都持统一的观点，也有一些判例排除了元标记使用人的商标侵权责任，给出了这个问题的另一个视角：
科隆高等法院在2002年的“律师检索服务”案[8]中判决：被告在元标记中使用“律师检索服务”这一词不构成商标法上的使用行为，没有违反商标法，而仅仅是一种描述行为。因为当互联网使用者在搜索引擎中键入“律师服务”这个词汇时，其并不像检索“律师服务”这个词汇本身，而是被提供的律师服务。
2003年杜塞尔多夫高等法院[9]的判决也否定了元标记使用人的商标侵权责任。该判决称：元标记通常是网页源代码中不可视的关键词，它只能被搜索引擎阅读。网页根据自身的更新的方式、方法的不同出现在搜索引擎检索结果的不同位置。即使当元标记使用的词语对于搜索引擎的判断来说是有决定性作用的，或者说这个词语可以被当做是指向某种特定来源的商品或服务的暗示，那么该元标记在交易中的使用才被认为是商标的使用。然而有些情况，仅仅根据在搜索引擎中输入关键词并且因存在相符的元标记而使网页列于检索结果之中，考虑到元标记的使用习惯，不能简单的认为，这种对元标记的埋藏行为就是商标法上的使用行为。而网页在搜索引擎检索结果中被列视，也仅仅是由于元标记的技术功能导致。同时，原告在竞争法上的请求权也被法官否定：地方法院已经否定了使用元标记属于不正当截获顾客的行为。杜塞尔多夫高等法院早在2002年一案中的判决[10]中称：若被告并不是使用潜在客户以及竞争性企业的关键词作为其元标识，那么其行为并不被认为是因以不正当的手段截获顾客而违反竞争法；若被告的域名的内容直接或者主要的包含了某一实际内容，那么在元标记中输入这种内容，即使这种内容与其网站内容毫不相关，这种元标记的埋藏仍然是不可被指责的，也不应当被认为是使用不正当手段吸引顾客的违反竞争法的行为。在本案中，法官认为，若欲判定元标记使用者从事不正当竞争行为，必须确定该使用者试用了与其经营网站内容无关的元标记，并且这个元标记将使用者的网站推至商标权利人网站之前。而实际上，仅仅使用网络元标记这个技术手段，是远远不能够调整权利人网站和使用者网站的顺序的，仍然需要其他的技术手段。所以，元标记使用者并不构成不正当竞争。
三、综合分析
对于网络元标记侵权的判定，欧盟(89/104 /EEC)的指令第五条第1款规定：行为人假使在商品或是服务领域当中使用了相似于商标所有人的标记，并且有可能造成混淆的时候，那么该个标记就有可能被认定为侵害商标人的专有权利。欧盟为这个问题划定了一个“有可能”的模糊的范围。而如前所述，德国各地方法院判决不尽相同，总体上倾向于肯定侵权说，德国联邦最高法院2006年“Impuls”一案[11]的判决亦肯定了前说。虽然司法界对于杜塞尔多夫高等法院03年的侵权否定说判决的批评众多，但该判决的说理仍由值得思索之处。
否定元标记滥用侵权的理据在于这种对于元标记的滥用不属于商标法上的“使用行为”。而构成商标侵权的前提即是“使用行为”的存在。德国《商标法》第14条第2款商标使用的前提是“在商业中使用”，具体行为一般是将与注册商标相同或相似的标识用于相同或相似的商品与服务，反之，纯粹描述性的陈述并不能被认为是“使用行为”。这里产生的争点在于对互联网上商标“使用”行为的界定。传统对于“商业使用”的界定在互联网领域明显过于狭窄了。确实，在传统领域不与商品、服务联系起来的商标使用往往不会对权利人造成什么侵害，而在互联网领域在域名、元标记中使用他人商标，的确会造成注意力的流失和分散。因为元标记的技术特性，其尝试混淆的是搜索引擎程序，在搜索引擎筛选排序之前，互联网使用者（消费者）无从得知网页内容，亦无从判断。某网站滥用元标记，在源代码中埋藏知名商标，使搜索引擎为其提供了靠前的排名，势必有使消费者产生混淆的可能。可见，互联网领域商标意义的“使用”不能只局限于产品、服务本身，且应当及于其附随行为。[12]法院对于“使用”判断在于判断当事人的主观意图：即当事人的主观意志是否为意图混淆，假使当事人被判定为主观意志意图造成第三人混淆，那么构成“隐形的商标侵权”。[13]倘若元标记滥用人与商标权人属于竞争性行业，那么此种行为同时构成不正当竞争行为。实际上，元标记滥用人在搜索引擎排位中排名的畸形放大，类似于对知名商标权人网站的“山寨化”，比起商标权人，更多的是剥夺了与其资质相仿的相关网站的交易机会。所以，元标记滥用行为不仅可能构成商标侵权，仍可认定为不正当竞争行为。
随着互联网技术的升级，大多数搜索引擎已经不再依靠以关键词查询为主的Altavista老式算法了。但算法属于搜索引擎的高度商业机密，所以尽管网络元标记在SEO中所扮演的作用已经不那么重要，但是对于网络元标记的研究，对于今后相关的针对搜索引擎漏洞的侵权行为的处理，仍旧给出了有益的思路。
[1] 详见百度百科，SEO词条：http://baike.baidu.com/view/1047.htm。
[2] Fremder Name als Meta-Tag: LG Hamburg, Urteil vom 6.6.2001, 406 O 16/01.
[3] Meta-Tag-Kompendium: LG Essen, Urteil vom 26.5.2004, 44 O 166/03 UWG § 1.
[4] LG Düsseldorf, 27.3.2002, 12 O 48/02.
[5] “hanseatic” – Verwendung einer fremden Marke in den Metatags: OLG München, Urteil vom 6.4.2000, 6 U 4123/99.
[6] Haftung des Registrars für fremde Marke in den Meta-Tags: OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.10.2003, 6 U 112/03.
[7] Marke “Impuls” in den Meta-Tags: LG München I, Urteil vom 24.6.2004, 17 HK O 10389/04.
[8] Meta-Tag “Anwalt Suchservice”: OLG Köln, Urteil vom 4.10.2002, 6 U 64/02.
[9] OLG Düsseldorf ,Urteil vom 15.07.2003.
[10] OLG Düsseldorf, Urteil vom 1.10.2002, 20 U 93/02.
[11] Urteil vom 18.5.2006, I ZR 183/03.
[12] 崔立红：《网络环境下商标隐性侵权的认定》，载《电子知识产权》2001年第7期。
[13] 林承铎：网页元标签（Meta- tag）所引起的商标争议，http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=15758，访问时间：2010年10月18日。